언제 한국법에 따라 협의이혼할 수 있는가?

1. 한국인 배우자 & 한국인 배우자
거주에 상관없이 언제나 협의이혼 가능하다. 배우자 일방이 외국에 거주하거나, 부부가 모두 외국 (동일 또는 각기 다른 나라에 거주 무관)에 거주하여도 한국법에 의한 협의이혼절차를 밟을 수 있다. 재외공관을 통해 절차를 밟을 수 있다. 다만 외국에 불법 체류한 상태라면 협의이혼할 수 없다.

2. 한국인 배우자 & 외국인 배우자
외국인 배우자가 한국에 거주하여야만 협의이혼절차를 밟을 수 있다. 그러하지 않는 경우에는 한국법에 의해 혼인을 해소하려면 한국인 배우자는 재판이혼을 청구하여야만 한다.

외국인 배우자의 본국에 혼인신고가 되어있는 경우에는 협의이혼 보다는 조정절차를 밟는 것이 바람직 할수도 있다. 해당 외국에 협의이혼제도가 없어 한국에서의 협의이혼의 효력을 인정하지 않을 수도 있기 때문이다.

조정절차를 밟을 경우에는 협의이혼절차와 같은 숙려기간제도의 적용이 없기에 신속, 간이하게 이루어질 수 있는 이점도 있다.

3. 외국인 배우자 & 외국인 배우자
부부가 모두 국내에 거주하여야 한국법에 의한 이혼절차를 밟을 수 있을 것이다. 국제사법 제37조는 부부의 동일한 본국법, 동일한 상거소지법, 그리고 부부와 가장 밀접한 관련이 있는 곳의 법의 순으로 적용된다 규정하고 있다.

외국 본국에 혼인신고가 되어 있는 경우에는, 협의이혼시 상기 2에서 설명한 것과 같은 문제점이 있다.

4. 캘리포니아법원의 한국협의이혼인정여부
이에 대한 구체적 캘리포니아주 판례를 찾지못하였으나, 협의이혼을 인정하리라 본다.

캘리포니아주에는 엄밀하게 한국의 협의이혼과 같은 제도가 없다. 당사자간에 합의가 있다하더라도 반드시 법원에 이혼소송을 제기한 후 합의서를 제출하여 법원판결로 확정되어야만 한다.

외국법원의 이혼판결은 comity doctrine에 의거해 그 효력을 인정하다. 다만 일반적으로 적절한 통고와 적어도 어느 한 당사자의 당해 외국에의 거주를 그 요건으로 하고 있다. public policy 요건이 추가되기도 한다.

한국의 협의이혼의 경우, 자녀가 있는 경우에는 법원이 친권, 양육권 협의 사항을 검토한다. 재산권과 관련하여서는 비록 법원이 이에 대해 관여하지 않으나, 이혼후 2년내에 재산분할청구 소송을 제기할 수 있기에 public policy에 위반된다 할 수 없을 것이다.

더구나 public policy 이론의 좁은 해석은 한국의 재판이혼판결의 효력을 완전히 상실하게 하는 결과를 가져올 수 있다. 한국에서 재판이혼은 상대방의 잘못이 인정되는 경우에만 이루어진다. 이는 no-fault divorce 를 지지하는 캘리포니아의 public policy에 정면으로 반하는 것이다.